保函问答

银行履约保函条款审查要点

    很多企业都在其各种采购合同标准文本中附上了银行履约保函的标准文本,但是乙方交来的银行保函往往都是银行的格式文本。这个很好理解,因为银行通常也比较强势,供方在银行申请办理保函,银行一般不会采用申请人提供的银行履约保函标准文本。假如银行提供的履约保函格式文本与甲方提供的履约保函标准文本并无实质差别,对于收取银行履约保函的甲方来说,倒也无伤大雅。

    假如银行提供的履约保函格式文本存在实质差别,甲方可以对保函条款提出具体修改要求,使其满足本方的实质需求。毕竟,乙方作为银行的客户,还是可以向银行提出合理的要求。如果这家不接受,还可以换一家银行,总是能找到一家可以满足甲方要求的银行履约保函。

    作为甲方,对乙方银行履约保函的实质要求主要就是三点:一、独立保函;二、不可撤销;三、见索即付。

    根据我国相关法律规定和实践经验,作为甲方,我们对银行履约保函的审查要点如下:

    一、独立保函

    为了确保所收到的保函具备独立保函的性质,保函必须具有下列情形之一:

    (一)保函载明见索即付;

    (二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

    (三)根据保函文本内容,银行的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

    有时银行提供的保函格式文本要求会违背上述第(三)条情形,例如:

    “本保函因基础交易合同的解除、终止而自动失效”

    “若申请人与受益人对基础交易合同的权利义务进行变更、补充,且未征得本行同意的,则本保函自动失效”

    ……

    这些表述都会影响到保函的独立性。

    建议的条款文字表述为:

    “本保函的效力以及本行在本保函项下对贵方承担的义务和责任是完全独立的,不受基础合同及/或贵方与申请人之间任何权利义务的变更影响。”

    二、不可撤销(Irrevocable)

    所谓的“不可撤销”,就是在保函到期之前,银行不得提前撤销其在保函项下的义务。

    如果保函中未写明是“不可撤销”,那么该保函是“可撤销”的还是“不可撤销”的呢?

    根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)的规定,“独立保函未载明可撤销,当事人主张独立保函开立后不可撤销的,人民法院应予支持。”

    对于国内银行保函,只要独立保函没有明说是“可撤销”的,那么默认就是“不可撤销”的。因此,保函如果没有载明“不可撤销”,问题也不大。很多银行制定的内部保函操作规定,其逻辑也是与最高人民法院一致的。只要没有特别注明是可撤销保函,那么默认就是不可撤销的保函。

    如果遇到银行履约保函上注明“可撤销”的时候,那么就一定得要求删除或改成“不可撤销”。

    对于国际银行保函,如果保函中能明确适用中国的法律,就与国内银行保函一样。如果不能明确适用中国的法律,那就一定要写明是“不可撤销(Irrevocable)”。

    三、见索即付(OnDemand)

    所谓“见索即付”,顾名思义,就是看到索赔就偿付。对银行来说,见索即付即意味着只要见到保函受益人的索赔通知就得按保函规定的金额赔付。也就是说,银行在保函中的付款义务独立于甲方乙方之间的交易关系。只要保函受益人按保函的要求提供了相应的单据就可以得到赔付。

    在审查保函时,应注意保函中背离“见索即付”实质的条款内容。例如:"受益人应提供一份与申请人就索赔事项已达成一致的书面协议","受益人应提供能够证明申请人违约事实的书面证据",等等。

    如果出现了上述文字表述,就会导致保函的性质成为非独立保函,进而无法满足甲方的预期要求。

    建议的条款文字表述:

    “本行承诺:一旦贵方向本行提交符合下列全部条件的索偿通知,本行将在收到该索偿通知后【】个银行工作日内无条件地将贵方索偿的款项一次性付往贵方在该索偿通知中指定的账户:(1)贵方在索偿通知中声明申请人未能履行基础合同项下的义务及/或责任;(2)索偿通知由贵方以书面信函(须注明作成日期并加盖贵方公章)方式出具,注明基础合同的编号(如有)和名称及本保函的编号。”

    有的银行保函格式文本要求受益人在索赔时提交保函“原件”,这种要求是不合适的。因为受益人的某一次索赔不一定是索赔保函的全部金额,还得留着以备下次再用。因此,应该删除这种“原件”的要求,或者改成提交保函的“复印件”。

    总之,申请人向银行的提供的索赔文件都是单方面申明,或者是完全受本方掌控的文件。

    四、其它常见问题

    (一)保函的期限

    保函的期限一定是各明确的期限,“从X年X月X日至X年X月X日失效”。在实务中我们经常遇到“至工程竣工之日失效”等以基础交易合同中某个不确定的节点为失效日期。银行肯定无法接受这种表述,也确实不合理。甲方原本是希望在竣工之前,手上能一直握着一份有效的银行保函。但是要实现这种目的,不能靠在保函中规定一个不确定的失效日期,而是要用其它方法。

    因此,作为基础交易的当事人,可以根据基础交易合同中对应节点的计划时间写在保函的失效日期中。如果出于种种原因原计划的时间仍未完成这一节点,可以在基础交易合同中约定此时乙方有义务续开保函。

    (二)争议解决和适用法律

    对于境外的乙方提供的境外银行的履约保函,最好是要求约定适用中国的法律,在中国的法院诉讼或在中国的仲裁机构仲裁。

    如果无法实现上述要求,最好是适用本方也比较熟悉的国家的法律,并约定中立第三地国家的仲裁机构管辖争议。

    结语

    作为甲方,在收取乙方提交的银行履约保函时,应该仔细审查,务必使其满足本方的实质要求。如果收到的保函不是独立保函,那么其预期作用将大打折扣。